侵权获利赔偿是指以权利人的实际损失或侵权人的违法所得作为确定赔偿数额的基础，以弥补权利人因侵权遭受的实际损失。

目前，我国立法对侵权获利赔偿责任仅作原则性规定，司法实践中适用的条件与标准较为模糊。

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问题的提出

在知识产权侵权案件中，赔偿数额的确定一直是审判实践中的难点。

在美国，知识产权侵权案件赔偿数额的确定采取了完全赔偿原则，即法官在确定知识产权侵权案件中的赔偿数额时，应充分考虑权利人所遭受的实际损失以及侵权人的违法所得。

在我国，尽管《民法通则》《商标法》和《著作权法》等法律对侵犯知识产权所造成的损失如何赔偿进行了规定，但这些规定均属于原则性规定，司法实践中对如何确定侵权获利赔偿责任并未形成统一认识。

根据《侵权责任法》第65条第2款规定，我国司法实践中法院一般不直接采用权利人实际损失或侵权人违法所得作为确定赔偿数额的基础，而是采用权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益这一数额作为确定赔偿数额的基础。

侵权获利赔偿的含义及与其他损失赔偿方式的比较

侵权获利赔偿是指在知识产权侵权案件中，当权利人因被侵权所遭受的实际损失难以确定时，法院可以根据侵权人因侵权所获得的利益这一数额确定赔偿数额。

在知识产权侵权案件中，权利人所遭受的实际损失包括直接损失和间接损失，而侵权人因侵权所获得的利益则包括直接利益和间接利益，对于前者，权利人可以通过举证证明实际损失来获得赔偿；对于后者，则只能根据侵权人因侵犯知识产权所获得的利益来确定赔偿数额。

相比较而言，直接损失中权利人可直接计算的内容较多，例如权利人因被侵权所遭受的实际损失，而间接损失如因侵权人违法所得所造成的实际损失则难以准确计算。

在知识产权侵权案件中，由于权利人很难证明自己受到的实际损失以及对其造成损害的原因力大小，故法院通常将间接损失中权利人可得利益作为确定赔偿数额的基础。

在知识产权案件中，除了直接损失外，间接损失同样难以计算。

侵权获利赔偿是否属于法定赔偿？

侵权获利赔偿与法定赔偿之间的关系一直是学者们关注的焦点，有的学者认为，侵权获利赔偿属于法定赔偿，而不是酌定赔偿；有的学者则认为，侵权获利赔偿与酌定赔偿之间并不存在明确的界限，不存在谁高谁低的问题。

对于该问题，笔者认为，从知识产权侵权责任的本质来看，知识产权侵权责任是一种特殊的侵权损害赔偿责任，其主要体现为一种金钱损害赔偿。

侵权获利赔偿属于法定赔偿中的酌定赔偿，是根据法院自由裁量权确定的法定赔偿金。从知识产权侵权损害赔偿的性质来看，知识产权侵权损害赔偿应为惩罚性损害赔偿法。

惩罚性是一种以损失为基础、以惩罚为目的的责任形态。

在知识产权侵权行为中，权利人被侵害的主要权利就是知识产权财产权权（例如专利申请权和专利权、商标权等）。

而惩罚性是将侵害知识产权财产权权所造成的损失作为惩罚和制裁侵犯知识产权财产权权行为的责任形式。

知识产权侵权损害赔偿责任的本质就是通过惩罚性来实现对知识产权财产权权人损害利益的惩罚和制裁。

而惩罚性赔偿金则是法定赔偿金中惩罚性部分的主要构成形式，也是惩罚性赔偿金中最主要和最重要的组成部分。

从知识产权侵权损害赔偿的性质来看，其不是酌定赔偿中“酌定”部分，而是由法院根据案件事实和法律规定来确定。

因此，侵权获利赔偿不能看作是酌定赔偿中“酌定”部分。

侵权获利证据难以获取

侵权获利的赔偿数额是以侵权人的违法所得或因侵权所受损失为计算依据，但由于侵害商标权及著作权行为大多属于故意侵权，获利金额与行为人的主观恶性有较大关系，而侵权行为的隐蔽性和侵权获利的不确定性也增加了法院确定侵权获利赔偿数额的难度。

在具体的司法实践中，由于权利人难以获得侵权人实际获利以及被告因侵权所获利润等证据，因此在确定侵权获利赔偿数额时只能参照被告在该领域的市场份额、销售收入、许可使用费等情况确定赔偿数额。

但实践中由于知识产权类案件专业性较强，且涉及到多个相关部门，因此，在确定侵权获利赔偿数额时，权利人需要聘请专业人员对其所掌握的证据进行审核。

在此情况下，如果仅有部分证据能够证明被告因侵权所获利润而认定被告存在侵权获利并据此确定赔偿数额，则必然会导致赔偿数额过低。

因此，如果没有足够证据证明被告因侵权所获利润而确定赔偿数额的情况下，法院往往会直接判决承担赔偿责任。

侵权获利计算方法存在争议

一般情况下，侵权人的侵权获利可以采用直接计算的方法，即按照被告因侵权所获利润确定赔偿数额，但在特殊情况下，法院也可以考虑采用其他计算方法确定赔偿数额。

实践中，直接计算方法的适用存在较大争议，主要包括：

第一，成本法和合理许可费法难以适用。

在某些情况下，如果侵权人是以较低价格出售产品给不知情的第三人，且产品存在一定的市场竞争优势，则无法直接适用成本法或者合理许可费法确定侵权获利。

第二，许可使用费难以确定。

在某些案件中，虽然侵权人能够提供某一领域内被许可人的许可使用费证据，但被许可人在签订合同时往往会综合考虑许可使用费和其他因素，比如市场环境、行业状况、竞争对手情况等因素确定许可费。

而在实践中，大量许可合同存在不完整、不真实、不透明等问题。如果以许可使用费确定赔偿数额，则难以合理反映被许可人的损失。

第三，难以确定侵权获利与合法利润之间的差额。

在某些案件中，如果侵权人能够提供利润证明且不存在其他合理计算方式时，则难以直接适用违法所得。

权利人举证困难

按照现行法律规定，权利人承担侵权获利赔偿责任的前提是证明其实际损失或者被告的违法所得，但在实际生活中，权利人往往很难获得充分的证据证明其实际损失或者被告的违法所得。

在此情况下，原告提交了大量证据证明其实际损失或被告违法所得，但法院仅能根据这些证据确定赔偿数额。

法官通常会要求权利人提交能证明其实际损失或被告违法所得的相关证据。但权利人在提供证据时往往也面临很大困难。

在此情况下，原告为证明其实际损失或者被告违法所得需要承担大量举证责任，对于权利人而言非常困难。

认定标准不统一

侵权获利的认定标准有多种，如以侵权产品销售数量、数量乘以法定赔偿的倍数，或以侵权产品销售利润乘以法定赔偿的倍数等。

在确定侵权获利时，不同法院所依据的认定标准并不统一。具体而言，在有的案件中，被告只需证明其因侵权所获利益，而在有的案件中，被告需同时证明其因侵权行为所获利益和实际损失，两种损失的计算方式各不相同。

不同法院适用不同的认定标准也会导致同一事实在不同案件中的认定结果不一致。

完善路径

我国司法实践中，侵权获利赔偿责任适用的条件和标准仍需进一步明确，在司法实践中，应明确侵权获利赔偿责任的适用范围、具体条件和标准，并根据具体情况灵活适用。

应完善酌定赔偿制度，以实现侵权获利赔偿责任与法定赔偿制度之间的平衡。

酌定赔偿制度的目的在于弥补权利人因侵权遭受的实际损失，法院在适用时应综合考虑多种因素，合理确定酌定赔偿数额。

应完善酌定赔偿制度的相关规定，确定哪些因素属于酌定因素、法院如何认定酌定因素以及如何进行自由裁量，并进一步细化自由裁量的标准。

在此基础上完善侵权获利赔偿责任的适用条件和标准。